晋来课堂 | 劳务派遣中应该如何合法“退回”派遣员工
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劳务派遣中的退回，是指当被派遣劳动者出现法律规定的情形，或者用工单位出现法定情形，由用工单位将被派遣劳动者退回到劳务派遣机构，劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。由于劳务派遣最显著的特征就是劳动力的雇佣和使用相分离，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态，退回机制作为连接派遣单位与用工单位的桥梁，在劳务派遣制度构造中的作用十分重要。
一、退回的法定情形
（一）因被派遣劳动者过失退工：用人单位享有退回权，且劳务派遣单位享有立即单方解除权。（《劳动合同法》第65条）
被派遣劳动者存在以下六种情形的，能够认定被派遣劳动者存在过失：
1.被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
2.被派遣劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
3.被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4.被派遣劳动者劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
5.被派遣劳动者因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
6.被派遣劳动者被依法追究刑事责任的。
因被派遣劳动者存在过失退工的，用人单位可将劳动者退回派遣单位，派遣单位可以依据《劳动合同法》的规定解除与该员工的劳动合同且无需支付经济补偿金。
（二）因被派遣劳动者不胜任岗位退工：用人单位享有退回权，劳务派遣单位享有有条件的单方解除权。（《劳动合同法》第65条）
被派遣劳动者存在以下两种情形的，能够认定被派遣劳动者不胜任岗位：
1.被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
2.被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
因被派遣劳动者不胜任岗位退工的，用人单位可将劳动者退回派遣单位，派遣单位可以解除与该员工的劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。案例如下：
王清海与应城市虹桥劳务派遣有限责任公司、应城市宏源电力有限责任公司劳动争议二审民事判决书
案号：（2016）鄂09民终696号
2008年3月王清海与与虹桥劳务公司签订了劳动合同，约定将王清海派遣到宏源电力公司工作。2013年11月1日王清海下班回家休息期突发脑溢血中风，完全丧失劳动能力。王清海在医疗期6个月和医疗期满后6个月，宏源电力公司均向虹桥劳务公司支付了劳务报酬，虹桥劳务公司向王清海支付了工资。2014年12月28日宏源电力公司根据双方签订的《劳务派遣协议》向虹桥劳务公司送达了“派遣人员退回通知书”，将王清海于2014年12月31日起退回虹桥劳务公司。从2015年1月起虹桥劳务公司停发了王清海工资。
二审法院认为：
本院认为，根据一审认定的事实，宏源电力公司于2014年12月28日通知虹桥劳务公司，决定于2014年12月31日将王清海退回虹桥劳务公司。而按照宏源电力公司与虹桥劳务公司签订的《劳务派遣协议书》第九条规定，宏源电力公司退回派遣员工时，除了支付经济补偿金外，还应当提前三十日以书面方式通知虹桥劳务公司及派遣员工本人。且本案属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，依照该条规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。宏源电力公司违反上述规定，未提前三十日以书面形式通知虹桥劳务公司及劳动者本人，应当额外支付王清海一个月工资3106.6元。
（三）用人单位享有退回权但劳务派遣单位不享有单方解除权。（《劳务派遣暂行规定》第12条）
1.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
2.用工单位有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（1）依照企业破产法规定进行重整的；
（2）生产经营发生严重困难的；
（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
3.用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
4.劳务派遣协议期满终止的。
上述情形出现后，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳动派遣单位。
因上述原因被退回的，被退回员工无工作期间，劳动派遣单位应当按月为其派发劳动报酬，且标准不得低于所在地人民政府规定的最低工资标准。劳务派遣单位重新派遣劳动者的，如果劳务派遣单位维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳动派遣单位能够解除劳动合同；如果重新派遣时劳动派遣单位降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者有权拒绝被重新派遣，劳动派遣单位不得以此为由解除劳动合同。
（四）不得退回的特殊情形
《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。
因此，当员工出现以下六种情形时，即使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，或是用工单位需要经济性裁员的，用工单位也不得将被派遣劳动者退回。
1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
6.法律、行政法规规定的其他情形。
二、约定退回条件
“派遣单位能否与用工单位在派遣协议中约定可以退回派遣员工的条件”目前并无定论，从各地行政规范文件和司法指导意见来看，不得随意约定派遣员工退回条件是目前的行政管理和司法主流观点。
（一）江苏、上海、浙江、安徽四省级人社部门联合发文——不建议另行约定
《长三角地区劳务派遣合规用工指引》（文号：苏人社发[2022]89号，由江苏省人力资源和社会保障厅、上海市人力资源和社会保障局、浙江省人力资源和社会保障厅、安徽省人力资源和社会保障厅联合印发），该指引作出了重点提示：
“劳动合同法和劳务派遣暂行规定已列举了用工单位可退回被派遣劳动者的情形。因此，不建议用工单位和劳务派遣单位在上述可退回情形之外再约定其他退回情形，否则由此产生争议诉诸法律，可能会得不到劳动人事争议仲裁机构和人民法院的支持。”
（二）广州——不得任意约定
《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015年7月1日生效）
“9.用工单位可否与劳务派遣单位约定法律、法规或规章规定之外的退回权？
只有符合《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的情形，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位，被派遣劳动者退回条件是法定的，不允许用工单位与劳务派遣单位之间进行任意约定。”
（三）上海——可以约定但需由劳动派遣单位、被派遣劳动者以及用工单位三方达成一致。
《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》（2014）第六条：“《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者：（一）《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形；（二）《劳动合同法》第四十四条第（一）、（二）项规定的情形；（三）《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形；（四）派遣期限届满的；（五）劳务派遣协议解除的；（六）三方事前约定或者事后达成合意的；（七）用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的；（八）依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣单位协商后退回的；（九）违反法律规定派遣进行整改的；（十）其他依据法律规定确需退回的。”
《劳动合同法》第九十二条第二款规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
由上述规定可知，用工单位违法退回派遣劳动者的，除了可能要承担责令改正、被处以罚款的行政责任外，给被派遣劳动者造成损害的，还要与劳务派遣单位向劳动者承担连带赔偿责任。
三、用工单位退回的时间限制
派遣员工退回权的存续期间法律虽无具体规定，但根据检索到的相关案例，用人单位的退回权受到一定的时间限制。即使用人单位根据《劳动合同法》规定的可退回情形行使退回权，也可能因为劳动者发生退回情形与用人单位行使退回权中间时间间隔过大而被法院认定为违法退回。
案例如下：
张勇与华电煤业集团运销有限公司山西分公司、山西安业人力派遣有限责任公司劳动争议一审民事判决书
（2017）晋0107民初1656号
本院认为，华电山西公司所称2015年7月1日张勇的违纪事实，距2016年10月12日其出具”告知函”已一年有余，华电山西公司怠于行使退回权，对其在一年后又以该违纪理由行使退回权的行为，本院不予支持。
四、法律建议
（一）不建议用人单位和用工单位在法定退回情形之外再约定其他退回情形
首先，从行政规范文件和司法指导意见可知，目前司法主流观点还是支持用人单位和用工单位自行约定的派遣员工退回条件无效。其次，用人单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议并非普通的民事合同，而是涉及劳务派遣员工基本生存权利的具有人身属性的民事合同，不能简单的通过约定任意决定劳务派遣员工的去留，否则由此产生争议诉诸法律后，劳动人事争议仲裁机构和人民法院可能更偏向支持劳动者诉求。
（二）用人单位、劳务派遣单位应当妥善对待被退回员工。
用工单位应严格依据法律规定退回派遣员工。派遣员工被退回后，劳务派遣单位应当积极关注退回员工的安置情况，尽量避免出现退回后直接解除之情况，损害派遣员工利益并引发纠纷。
（三）用工单位应当在退回情形出现后积极行使退回权。
用工单位行使退回权的，应当在被派遣劳动者发生法定情形后积极行使权利，避免劳动者发生退回情形与行使退回权中间时间间隔过大。间隔过大可能会导致用工单位的退回丧失合理性，进而被法院认定为违法退回。
律师简介
Lawyer Profile
陈 咪
资产证券部负责人
电话：17335818029
山西晋来律师事务所合伙人。本科毕业于山西大学法学专业，研究生毕业于大连海事大学国际经济法专业。执业9年以来，陈咪律师合计处理近百起金融诉讼案件和几十起股权并购非诉项目，并为中国工商银行、中信银行、招商银行、晋阳资产管理股份有限公司、山西股权交易中心、国投基金管理有限公司等多家金融机构提供全方位法律顾问服务。
陈律师曾为近十家企业提供股份制改造及在区域股权交易中心挂牌登记服务，助力32家企业完成股票定增业务；协助山西奇色环保科技股份有限公司完成股份制改造及新三板挂牌；为多家资产管理公司提供私募基金设立、募集、管理、投资和退出全程法律服务，并为多家资产管理公司提供私募基金管理人登记备案法律服务；为安伟高科技（大连）有限公司申请破产案件提供法律服务，并协助其完成破产清算程序。陈律师作为执行主编及撰稿人，著有《区域性股权市场挂牌企业定向增发股票实操手册》书籍。陈律师细致耐心，严谨认真的工作态度获得客户及团队其他律师的一致肯定。
任雅萱
律师助理
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实习律师，本科毕业于沈阳建筑大学法学专业，研究生毕业于天津师范大学法学专业，现为山西晋来律师事务所陈咪律师团队实习律师，实习期间已经辅助办理多件民商事案件及非诉业务，主要工作为协助主办律师进行法律研究、处理法律事务。
供 稿 | 陈 咪 & 任雅萱
排 版 | 秦 欣
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