晋来课堂 | 股东们设立合资公司谈判要点及核心注意事项

因我国《公司法》对股份有限公司的限制和要求较多，而有限责任公司较多核心问题可以“章程另行约定”。在各方股东初次合作，且尚未形成明确的商业模式背景下，建议组建有限责任公司。但如果因承揽政府招投标项目，招标要求如果必须是股份公司，则建议设立股份公司。

根据我国《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”

因此，各股东可以以现金、特许经营权、专利其他“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。建议各方根据商业运作模式，分别选择出资方式以及约定不同的出资时间。如股东选择非货币出资，必须对非货币财产评估作价，并将资产所有权转移至合资公司，该股东视为履行完毕实缴出资义务。

股东的股权比例需结合股东的出资方式、公司注册资本由各方协商。现分别提供有限公司和股份公司不同持股比例所享有的具体权利，供投资者设置股权比例时参考：

1.有限责任公司核心股权比例

（1）一票否决线（34%）

《公司法》第四十三条【股东会的议事方式和表决程序】股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

（2）相对控股线（51%）

《公司法》第二百一十六条 【本法相关用语的含义】本法下列用语的含义：（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

提请投资者注意的是：很多股东认为持股51%就可以拥有绝对话语权。但事实上，51%的持股比例属于相对控股。根据《公司法》的规定，持股比例虽然不足 50%，但所享有的表决权足以对股东会决议产生重大影响的股东也被称为“控股股东”。即使拥有51%的持股比例，但未达到67%，对于“修改公司章程、增加注册资本、减少注册资本、公司合并、公司分立、公司解散、变更公司形式”这7个事项，50%的控股股东亦无法独立决策。

此外，即使拥有51%的持股比例，但如果公司章程对于不同持股比例享有不同表决权有特殊约定，51%持股的股东也不能对公司实现完全控制。

（3）绝对控股线（67%）

如前所述，除非公司章程另有约定，否则股东拥有公司67%的持股比例，视为对公司股权享有绝对控制权。

（4）重大影响线（20%）

根据《企业会计准则》的规定

见《企业会计准则第2号——长期股权投资》第五条、第七 条、第九条。

当股东持股比例超过20%但低于50%时，通常被认为对公司有重大影响。投资方一旦对被投资公司有重大影响，将被要求 以“权益法”对该项投资进行会计核算。

案例：华谊创星（833568）在新三板挂牌前曾投资一家公司“易茗尚品”（全称为“易茗尚品（天津）电子商务有限公司”），持股比例为19.6%。因为持股比例没有达到20%，华谊创星对“易茗尚品”的投资采用“成本法”进行会计核算，除非“易茗尚品”分红或者华谊创星将“易茗尚品”转让或者华谊创星对“易茗尚品”投资计提减值准备，否则该项投资不会影响华谊创星的利润。但如果华谊创星新三板挂牌时，对“易茗尚品”的持股比例为21%，将视为对“易茗尚品”产生重大影响，并采用“权益法”进行会计核算。在该种核算方法下，“易茗尚品”每年的盈亏情况会对华谊创星合并报表中的利润产生影响。

（5）申请解散线（10%）

《公司法》第一百八十二条【请求法院解散公司】公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

案例：张某、李某、王某3名股东合资成立了一家污水处理公司，三方的持股比例分别为51%、41%、 8%。该公司盈利状况一直良好且稳定。但在运营过程中，张某和李某产生了矛盾，由于财务部里会计是张某委派的，出纳是李某委派的，股东间的战争直接导致财务部硝烟弥漫，进而财务系统失灵、公司运营瘫痪。公司治理陷入“股东僵局”。为了打破股东僵局，《公司法》赋予了部分股东救济手段，只要持有公司全部股东表决权10%以上的股东，便可以去法院立案申请公司解散，以防止公司损失进一步扩大。但王某的持股比例仅为8%，持有的表决权也未达到10%，不仅没有资格申请召开临时股东会议，也没有资格申请法院解散公司。

投资者拟对合资参股运营，建议拥有表决权的比例不要低于10%。

（6）股东会召集线（10%）

根据《公司法》第三十九条、第四十条规定

《公司法》第三十九条【定期会议和临时会议】股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第四十条 【股东会会议的召集与主持】有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

对于有限公司而言：①代表十分之一以上表决权的股东有权提议召开临时会议；②在董事会（执行董事）、监事会（监事）不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会。

2.非公众股份有限公司的核心持股比例

非公众公司是指仅有特定对象持有股权且股东人数少于200人的企业。未登陆新三板或其他资本市场的股份有限公司基本都属于非公众股份公司。下表列示了非公众股份公司股东常见持股比例所代表的含义。

（1）出席会议的股东表决权

因股份公司具有强烈的资合性，且股东人数200以下的非公众股份公司可能面临着股东大会召集表决时，无法做到全体股东均出席会议。因此，对于股份公司股东大会决议的有效性，我国《公司法》是按照“出席会议股东所持表决权”进行规定，并非如有限公司是按照“全体股东所持表决权”进行限制。

根据《公司法》第一百零三条规定

《公司法》第一百零三条 【股东表决权】股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

（2）股东代表诉讼线（1%）

根据《公司法》第一百五十一条

第一百五十一条 【公司权益受损的股东救济】董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

当董事、监事、高管侵犯公司利益，股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权提起诉讼。

（3）股东提案资格线（3%）

根据《公司法》第一百零二条

第一百零二条 【股东大会会议】召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。

股份公司中，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案。

（4）申请解散线（10%）

公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有股份公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司，具体解析见“有限公司申请解散线”的内容。

（5）股东大会召集请求线（10%）

根据《公司法》第一百条规定

第一百条 【年会和临时会】股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；（四）董事会认为必要时；（五）监事会提议召开时；（六）公司章程规定的其他情形。

单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时，股份公司应当在两个月内召开临时股东大会。

（6）股东大会召集主持线（10%）

根据《公司法》第一百零一条规定

第一百零一条 【股东大会会议的召集与主持】股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

在董事会或监事会未履行股东大会召集职责时，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会。

综上，合资公司各股东注册登记的股权比例，建议结合股东间分红方式及表决权的行使约定，进行注册登记。

根据《公司法》第一百六十六条规定

第一百六十六条 【法定公积金与任意公积金】公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。

根据我国《公司法》第四十四条、第五十条规定

第四十四条 【董事会的组成】有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第五十条 【执行董事】股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

有限公司可以不设董事会，仅设一名执行董事。如设董事会，其成员应为三至十三人。

关于董事的任期，可以由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。各方股东可以根据业务模式明确是否设立董事会，以及董事会的人数及产生方式，以及董事会成员的改选时间。

在明确股东会权责的前提下，建议进一步明确董事会的权责，董事会议事规则的基本内容为：（1）董事会的职权，需要明确清晰地区别于股东会；（2）董事会闭会期间的权力行使问题，明确哪些事项由总经理决定，哪些事项必须由董事会决定；（3）董事的任期；（4）董事会会议的召集次数和通知方式；（5）董事会会议成员的出席方式，如是否允许董事会委派代理出席，或董事必须亲自出席会议；（6）董事会会议的召集方式和主持；（7）董事会决议的形成；（8）董事会会议记录的方式及人员。

暂不确定合资公司的股东中是否有财务投资者，或者合资公司设立后是否需要通过对外融资进一步展业。建议根据合资公司未来拟开展的不同融资方式、融资成本、各方股东可接受的融资上限予以特别约定，如：（1）合资公司引入债权融资，超过年化利率12%以上的信贷融资，合资公司不得接受；（2）合资公司引入股权投资，新的股权投资方不得参与合资公司的运营，不得对公司运营实质事项进行表决；（3）当合资公司运转两年后，如净利润达到一定金额，各类科技公司需至少为合资公司引入融资1000万元以上，否则各类科技公司持有合资公司的股权需无偿转让至投资者；（4）各类科技公司为合资公司引入的投资款，只能用于合资公司主营业务的扩大经营，不得用于清偿公司负债或其他目的。

建议各方股东就股权的退出事宜进行协商确定，如：（1）明确股权锁定期限，即各方股东是否一定期限内不得对外转让股权；（2）各方股东是否在特定情形下（如无法达到融资目标、未获得某些项目的中标资格），必须将股权转让至其他股东；（3）各方股东转让股权的股权转让价款以何种方式确定，是否需要结合股权锁定期是否届满、股东已经完成的实缴出资金额及比例、公司届时是否盈利、股东退出的具体原因（如股东出现损害公司利益等情形，其股权转让价款必须低于或等于实缴金额）等各种因素；（4）阻碍股东退出，拒绝办理股权退出工商手续的股东，是否应当承担违约责任，违约金的计算方式。

对赌条款作为一种估值调整机制，可以自由合法约定，如：（1）各方股东之间可约定对赌，即公司设立时各股东的出资金额及比例分别是多少，在各方股东分别完成或未完成对合资公司运营目标时，各股东应当以何种比例、何种价格将股权转让给其他股东；（2）可以约定引入新股东时，新股东的股权来源可以选择特定股东转让或公司增资；（3）新股东退出公司时，由公司或股东如何支付新股东的股权出资款。

反稀释条款也称反股权摊薄条款，是指在公司进行后续项目融资或者定向增发过程中，投资者避免自己的原始股份贬值及份额被过分稀释而采取的措施。在本项目中，建议约定：合资公司后续融资增发新股或者原股东转让股权时，同等条件下，原投资人享有按比例优先购买或受让的权利，以此来确保其持股比例不会因为后续融资发行新股或股份转让而降低。

因合资公司设立需要租赁场地以便有明确的注册地址，需要委派人员办理工商登记。公司在未获得实缴出资且必须运转时，人员工资、水电费、网络费等各种费用，均属于公司设立运营费用。如发生不可抗力或经营条件发生重大变化，导致公司未能设立成功，或设立成功后在一定时间面临注销风险，前述公司设立的成本应在各股东之间如何分担，建议各方协商并明确约定。

结合前述13项核心内容，各方股东在达成一致意见的基础上，建议形成书面约定，在合资公司的《章程》及《发起人协议》中予以明确约定。以书面方式明确各方权利义务，有助于化解潜在的股东纠纷。